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　　3、 证据⑥与被申请人提供的证据②相同，不再重复认定。
　　4、 证据⑦××基础公司向杭州市××局报告职工伤亡事故情况的事实，复议机关予以采信。
　　根据上述复议机关认定的证据和依据所记载的内容，复议机关对下列事实予以确认：
　　2002年9月23日中午12时，申请人罗××来到××基础公司所属的金浙银色港湾工地,顶替原29号桩机工作人员孙××上班。当申请人工作至12时30分，不慎脚被拉混泥土的拖拉机的料斗压伤。××基础公司将其送医救治，并支付全部的医疗费用。同年11月7日，申请人罗××向被申请人杭州市××局提起申请，要求解决其与××基础公司之间的工伤纠纷。同年12月20日，被申请人经调查核实，作出杭劳险（2002）××号《工伤认定书》，认定："罗××是在未经公司管理人员招用的情况下，私下到杭州××地基基础工程有限公司金浙•银色港湾工地顶替他人上班，并未与公司构成事实劳动关系，不属于劳动法调整的范围，不予认定为工伤"。
　　复议机关认为：根据劳部发[1996]266号《企业职工工伤保险试行办法》第二章"工伤范围及其认定"中第八条 "职工由于下列情形之一负伤、致残、死亡的，应当认定为工伤……"的规定，明确了工伤认定的主体应是该单位的"职工"。劳函[1999]123号《浙江省劳动厅关于职工身份认定的复函》中对"职工"这一概念的解释"所谓单位职工，是指依法办理招工录用手续，与用人单位签订劳动合同，双方建立劳动关系，或与用人单位存在事实劳动关系，在用人单位的管理下从事劳动并获取工资收入的劳动者"，进一步明确了"职工"的范畴。本案中,申请人罗××没有提供其与第三人××基础公司建立了劳动关系的契约凭证（如劳动合同、用工合同等），也没有提供证据证明其曾在××基础公司的管理下从事劳动并获取报酬，即申请人与××基础公司不存在事实上的劳动关系。另一方面，从××基础公司提供的职工花名册来看，职工花名册中并无申请人罗××的名字；从被申请人对申请人的调查笔录来看，申请人承认：自己在不知道29号桩机承包人唐××是否同意其上班之前，就已经顶替原29号桩机工作人员孙××上机操作；从被申请人对29号桩机承包人唐××、29号桩机原工作人员孙××、第三人的员工李××（系申请人的老乡）等人的调查笔录来看，申请人罗××顶替孙××上班是私下进行的，该公司的项目管理人员和29号桩机的承包人均不知情，更未同意过。综上事实均表明：申请人罗××去第三人××基础公司所属的金浙•银色港湾工地上班是其单方的行为，未经过××基础公司的许可，双方既未建立劳动关系，也不存在事实劳动关系。因此，申请人不具备××基础公司职工的资格条件，当然不符合工伤认定的主体资格。被申请人基于以上事实，作出杭劳险认（2002）××号《工伤认定书》，认定过程事实清楚、证据确凿、程序合法、适用依据正确，复议机关予以支持。
　　因此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，复议机关决定：
　　维持杭州市××局于2002年12月20日作出的杭劳险认（2002）××号《工伤认定书》。
　　 
【案例评析】：
    职工申报工伤，必须符合以下几个要件才能认定为工伤：一、受伤职工与用人单位之间必须存在劳动关系（签订劳动合同或存在事实劳动关系）;二、受伤职工遭受伤害的情况必须符合《企业职工工伤保险试行办法》第八条认定工伤的情形（2004年1月1日是符合《工伤保险条例》第十四条的规定）；三、受伤职工必须是不符合《企业职工工伤保险试行办法》第九条排除认定工伤的情形（2004年1月1日是不符合《工伤保险条例》第十六条规定的排除情形）。罗××私自替班发生劳动事故，属于在工作时间、工作场所因为工作原因发生的伤害事故，毫无疑问符合上述第二项的规定。另外，从申请人的叙述、被申请人的调查以及第三人提供的情况来看，罗××发生伤害也没有“（一）犯罪或违法；（二）自杀或自残；（三）斗殴；（四）酗酒；（五）蓄意违章”等排除工伤认定的情形。因此，罗××遭受伤害能否认定为工伤的关键在于其是否与用人单位之间存在劳动关系。
那么，罗××与用人单位之间是否构成劳动关系呢？浙江省劳动厅劳函[1999]123号《浙江省劳动厅关于职工身份认定的复函》中对"职工"这一概念的定义是，"所谓单位职工，是指依法办理招工录用手续，与用人单位签订劳动合同，双方建立劳动关系，或与用人单位存在事实劳动关系，在用人单位的管理下从事劳动并获取工资收入的劳动者"。而劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》对于事实劳动关系的判定有较为详细的标准“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”
    从申请人、被申请人以及第三人提供的有关证据来判断，也的确无法证明申请人与第三人××基础公司之间存在劳动关系。申请人罗××没有提供其与第三人××基础公司建立了劳动关系的契约凭证（如劳动合同、用工合同等），也没有提供证据证明其曾在××基础公司的管理下从事劳动并获取报酬，以及用人单位向申请者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，即无法证明申请人与××基础公司存在事实上的劳动关系。。另一方面，从××基础公司提供的职工花名册来看，职工花名册中并无申请人罗××的名字；从被申请人对申请人的调查笔录来看，申请人承认：自己在不知道29号桩机承包人唐××是否同意其上班之前，就已经顶替原29号桩机工作人员孙××上机操作；从被申请人对29号桩机承包人唐××、29号桩机原工作人员孙××、第三人的员工李××（系申请人的老乡）等人的调查笔录来看，申请人罗××顶替孙××上班是私下进行的，该公司的项目管理人员和29号桩机的承包人均不知情，更未同意过。第三人××基础公司的考勤记录上也没有罗××的出勤记录。因此，尽管罗××私自在第三人××基础公司替班，但是其与第三人之间确实不存在劳动关系。既然，罗××与第三人××基础公司之间不存在劳动关系，也就是说，罗××并非第三人××基础公司的职工，就失去了认定工伤的基础，因此，罗××私自替班遭遇事故不能认定工伤。 

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