【案情】：
申请人：罗××，男，××××年××月××日生，汉族
被申请人：杭州市××局
第三人：杭州市××基础工程有限公司

    申请人罗××不服被申请人杭州市××局于2002年12月20日作出的杭劳险认（2002）44号《工伤认定书》行政争议一案，于2003年2月17日依法向行州市人民政府提起行政复议。
　　申请人提起行政复议称：2002年9月23日中午12时，申请人由杭州市××基础工程有限公司（以下简称××基础公司）29号机长王××临时招用为该机的劳务员工。同日12点30分，申请人被该公司所属的金浙•银色港湾工地的拉混泥土的拖拉机的料斗压伤，脚趾压断2只。从这一事实能明显看出××基础公司的过错事实。同年11月9日，王××也承认了与申请人的用工事实，并出具一份工伤处理意见书，证明了该公司与申请人有用工的事实。因此，申请人不服被申请人杭州市××局作出的杭劳险认（2002）××号《工伤认定书》中对申请人不属工伤的认定，要求撤销该工伤认定书，重新认定。
　　申请人同时向复议机关提供了下列证据：①杭劳险认（2002）××号《工伤认定书》原件一份，证明认定不属工伤与事实不符。②××基础公司王××出具的"29号机罗××工伤处理意见"复印件一份，证明用工的事实。
　　被申请人于2003年3月3日向复议机关递交了行政答辩书称：金浙•银色港湾工程的29号桩机系××基础公司承包给其员工唐××管理。2002年9月23日中午12时，申请人罗××未向该桩机承包人唐××提出，就主动替该桩机工人孙××上班。工作半小时左右，申请人在浇桩时不慎将右脚2趾压断。申请人私自替班，××基础公司项目管理人员并不知晓，申请人与××基础公司并未构成事实劳动关系。根据《浙江省劳动厅关于职工身份认定的复函》（浙劳函[1999]123号）中对"职工"的说明："所谓单位职工，是指依法办理招工录用手续，与用人单位签订劳动合同，双方建立劳动关系，或与用人单位存在事实劳动关系，在用人单位的管理下从事劳动并获取收入的劳动者"，申请人既未被××基础公司录用而办理有关手续，又未签订劳动合同。双方在劳动关系并不成立的前提下发生的伤害事故，不能认定为工伤。因此，我局作出不予认定申请人为工伤的事实清楚、证据确实、程序合法、依据适用准确，请求复议机关依法予以维持。
　　被申请人同时在规定期限内向复议机关提供了下列证据和依据：①申请书原件一份，证明申请人罗××要求认定工伤。②××基础公司提供的关于罗××工伤事故经过的说明原件一份，证明××基础公司不知罗××到工地上班。③××基础公司员工孙××所作的证人证言原件一份，证明罗××未经允许私自与孙××换班。④对承包人唐××所作的调查询问笔录原件一份，证明承包人不知罗××到桩机工作。⑤对××基础公司员工李××（申请人的老乡）所作的调查询问笔录原件一份，证明承包人不知罗××到桩机工作。⑥对罗××所作的调查笔录原件一份，证明罗××未经承包人同意而上桩机工作。⑦职工伤亡事故报告书原件一份，证明罗××未经允许私自与孙××换班。⑧杭州市企业职工工伤认定审批表原件一份，证明审批程序。⑨工伤认定书原件一份，证明根据事实不予认定罗××为工伤。⑩浙劳函[1999]123号复印件一份，证明罗××与××基础公司无劳动关系。
　　第三人向复议机关陈述称：我公司所属的金浙•银色港湾工程开工后，建有完整的安全台帐，对所用工人建立职工花名册，与29号机的机长（承包人）唐××签订了《建筑工程项目安全生产责任书》，要求新招用的工人必须进行"三级安全教育"、培训合格方可上岗；凡进入施工现场的人员必须参加"三级安全教育"后方可放行。罗××未经我公司工地管理人员认可，也未经承包人唐××同意，私自于2002年9月23日中午12时顶替孙××上班，不慎脚趾压伤。罗××虽未经我公司招用，但在我公司所属工地受伤，我公司出于人道将其送医救治，并全额承担了所有的医疗费用。另外，王××系我公司的副经理，而非29号机机长，其不知罗××来我公司上班，因此申请人所称其由"29号机长王××临时招用为该机的劳务员工"不成立。
　　第三人同时向复议机关提供了下列证据：①安全管理制度复印件一份，证明××基础公司有健全的安全生产管理制度。②××基础公司与唐××签订的《建筑工程项目安全生产责任书》原件一份，证明安全责任逐层落实。③××基础公司与唐××签订的《消防安全责任书》原件一份，证明安全责任逐层落实，务工人员必须三证齐全。④分部（分项）工程安全技术交底原件一份，证明各项工作开始前，均需对各班组、各工种进行安全交底。⑤安全教育（含职工花名册）原件一份，证明所用工人名录、三级安全教育情况及特种作业持证上岗情况。⑥关于罗××工伤事故经过的说明原件一份，证明罗××上班不合法。⑦职工伤亡事故报告书原件一份，证明事情处理的经过。
　　
【审理与决定】：
    经审查，复议机关对申请人提供的证据作出以下认定：
　　1、证据①证明了被申请人对申请人作出不予认定工伤的事实，复议机关予以采信。但该证据不能证明"认定不属工伤与事实不符"。
　　2、证据②证明了××基础公司副经理王××同意对罗××受伤进行处理的承诺，复议机关予以采信。但该证据不能证明××基础公司与申请人已办理合法用工手续或存在"用工的事实"。
复议机关对被申请人提供的证据和依据作出以下认定：
　　1、 证据①证明了罗××向杭州市××局提起要求工伤认定的事实，复议机关予以采信。
　　2、 证据②、③、④、⑤、⑥、⑦互相印证了罗××未经××基础公司管理人员及29号桩机承包人的同意，擅自私下顶替29号桩机原工作人员孙××上机操作的事实，复议机关予以采信。
　　3、 证据⑧证明了被申请人作出的具体行政行为程序合法，本机关予以采信。
　　4、 证据⑨与申请人提供的证据①相同，上文已经作出认定，这里不再重复认定。
　　5、 证据⑩是被申请人作出具体行政行为的依据，复议机关予以采信。
　　复议机关对第三人提供的证据作出以下认定：
　　1、 证据①、②、③、④虽能证明××基础公司建立了一系列完整的安全生产规章制度，但与本案无直接的关联性，复议机关不予采信。
　　2、 证据⑤证明了罗××不是××基础公司所用的工人，与××基础公司无用工关系，复议机关予以采信。

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