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后续法律救济的选择 对于上述立法不足，2004 年 5 月 1 日起施行的最高院《关于审理人身损害 赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号，以下简称《解释》） 作了补充性规定。其第11条规定了民事 雇用关系中第三人承担赔偿责任的两种 情形:雇用关系以外的第三人造成雇员 人身损害的，赔偿权利人可以请求第三 人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担 赔偿责任;雇主承担赔偿责任后，可以 向第三人追偿;雇员在从事雇用活动中 因安全生产事故遭受人身损害，发包 人、分包人知道或者应当知道接受发包 或者分包业务的雇主没有相应资质或者 安全生产条件的，应当与雇主承担连带 赔偿责任。其第12条就劳动关系中第三 人承担赔偿责任作了规定，即用人单位 的赔偿责任，按《工伤保险条例》（国务 院令第375号）的规定处理;因用人单位 以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔 偿责任的，法院应予支持。这表明，上 文关于第三人承担工伤赔偿责任的主张 已为《解释》所确认。
由于二审判决对卫某请求工程处承 担连带赔偿责任的主张未予支持，卫某 需要继续寻求法律救济。《解释》第 36 条规定，本解释自 2004 年 5 月 1日起施 行。2004 年 5 月 1 日后新受理的一审人 身损害赔偿案件，适用本解释的规定。 已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件 依法再审的，不适用本解释的规定。依 据该条规定并基于上述分析，有两种方 案可供选择:
第一方案，以《建筑法》第 29 条第 二款和《民法通则》第 130 条的规定作 为实体法依据，再次对二审判决提出再 审申诉。法院仍然作为劳动争议案件审 理，适用《建筑法》第29条第二款和《民 法通则》第 130 条的规定，追究工程处 的连带赔偿责任，但不能适用《解释》第12条第二款的规定，即“因用人单位以 外的第三人侵权造成劳动者人身损害， 赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责 任的，人民法院应予支持”。
第二方案，以《建筑法》第 29 条第 二款、《民法通则》第 130 条，以及《解 释》第 12 条第二款和第 36 条的规定为 实体法依据，另行对工程处提起民事人 身伤害赔偿诉讼。法院作为民事人身伤 害赔偿案件审理，追究工程处的民事人 身伤害赔偿案件责任。由于卫某一直在 向工程处提出赔偿请求，已引起民事诉 讼时效中断，其民事诉讼时效期间应当 从《驳回申请再审通知书》生效之日起 重新起算。《解释》的调整建议 关于第三人承担工伤赔偿责任的问 题，我国台湾地区也有立法例。台湾地 区《劳动安全卫生法》第 16条规定:“事 业单位以其事业招人承揽时，其承揽人 就承揽部分负本法所定雇主之责任;原 事业单位就职业灾害补偿仍应与承揽人 负连带责任。再承揽者亦同。”台湾地区《劳动基准法》第 62 条规定:“事业单位 以其事业招人承揽，如有再承揽时，承 揽人或中间承揽人，就各该承揽部分所 使用之劳工，均应于最后承揽人连带负 本章所定雇主应负职业灾害补偿之责 任。事业单位或承揽人或中间承揽人， 为前项之灾害补偿时，就其所补偿之部 分，得向最后承揽人求偿。”第 63 条规 定:“承揽人或再承揽人工作场所，在原 事业单位工作场所范围内，或为原事业 单位提供者，原事业单位应督促承揽人 或再承揽人，对其所雇劳工之劳动条件 应符合法令之规定。事业单位违背劳工 安全卫生法有关对于承揽人、再承揽人 应负责任之规定，致承揽人或再承揽人 所雇用之劳工发生职业灾害时，应于该 承揽人、再承揽人负连带补偿责任。” 比较《解释》的规定与台湾地区的立法例，其区别主要在于: 第一，《解释》分别就民事雇用关系（第 11条）、劳动关系（第 12条）的第三 人赔偿责任规定不同的规则，并将劳动 关系中用人单位赔偿责任定性为工伤赔 偿责任，第三人赔偿责任定性为民事赔 偿责任，分别纳入劳动法、民法的调整 范围;台湾地区立法例则未作民事雇用关 系与劳动关系之区分，并将劳动关系中 第三人和雇主的赔偿责任都定性为职业 灾害补偿责任，纳入劳动法的调整范围。 第二，《解释》将第三人有侵权行为 作为其承担赔偿责任的要件;台湾地区 立法例则以承揽关系作为第三人（事业 单位、承揽人、中间承揽人）承担赔偿责任的要件。 第三，《解释》第 11 条对民事雇用关系中的人身伤害规定一重赔偿（对分 别侵权规定代位赔偿，对共同侵权规定 连带赔偿），第 12 条对劳动关系中的工 伤实行双重赔偿（在用人单位依据《工 伤保险条例》承担工伤赔偿责任的同 时，第三人承担民事赔偿责任）;台湾地 区立法例对职业灾害只规定一重赔偿。 第四，《解释》第 11 条规定在第三 人、雇主分别侵权的场合雇主为第三人《建筑法》部分条款第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程 中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位; 但 是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认 可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总 承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设 单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负 责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担 连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件 的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。第四十五条 施工现场安全由建筑施工企业负责。实 行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包 单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。
《民法通则》第一百三十条
二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带 责任。最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问 题的解释（法释〔2003〕20 号）部分条款第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害， 雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇 员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责 任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任 后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损 害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分 包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当 与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险 范围的，不适用本条规定。
第十二条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位 的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近 亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的， 告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害， 赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院 应予支持。
代位赔偿;台湾地区《劳动基准法》第62 条则规定，基于承揽关系第三人为雇主 代位赔偿。由上述比较可见，《解释》较之台湾 地区立法例有下述几点不足:
其一，劳动者请求第三人承担赔偿 责任，依《解释》的规定，须证明第三 人有侵权行为; 而依台湾地区立法例， 只需证明第三人与雇主有承揽关系即 可，无需证明第三人有侵权行为。这表 明，《解释》给劳动者设定的法律救济成 本高于台湾地区立法例，并且，台湾地 区立法例对于防范企业利用项目外包来 逃避劳动法责任，有重要意义。
其二，在未参加工伤保险统筹，而 用人单位丧失支付能力或逃逸，使劳动 者未能获得工伤赔偿的情况下，依《解 释》第12条的规定，劳动者虽然还可以 请求第三人承担民事赔偿责任，但由于 民事赔偿适用混合过错规则，就有可能使劳动者的损失得不到全额赔偿。按照 台湾地区立法例的规定，由第三人负职业灾害连带补偿责任，劳动者的这风 险就可避免。
其三，在工程承包的实践中，就经 济实力和赔偿能力而言，总承包人一般 强于分包人，中间分包人一般强于底层 分包人，发包人往往也强于承包人。当 底层承包人所雇用的劳动者发生人身伤 害时，由雇主为第三人代位赔偿（《解 释》第11条）的风险显然要大于第三人 为雇主代位赔偿的风险。
其四，在第三人和用人单位分别侵 权（即第三人的过错与用人单位的过错 不关联）的场合，如劳动者在上下班途 中因交通事故而受伤，存在两个侵权行 为;而在第三人与用人单位共同侵权的 场合，则只存在一个侵权行为。前一场 合实行双重赔偿还未尝不可，若两个侵 权行为各有相应的保险，更有必要实行 双重赔偿;后一场合则应当实行一重赔 偿（连带赔偿责任）。因而，《解释》第12条规定一律实行双重赔偿和台湾地区 立法例规定一律实行一重赔偿，都不尽妥当。即在分别侵权的情形下，两个侵 权行为并存，理应实行双重赔偿;而在 共同侵权的情形下，只有一个侵权行 为，以实行一重赔偿（连带责任）为宜。 就整体而言，《解释》对劳动者保护 的力度不及台湾地区立法例。借鉴台湾 地区立法例，建议对《解释》第 11、12条作如下修改:
——只以第三人与用人单位有承包
（分包）关系，作为第三人承担赔偿责任 的要件。
——民事雇用关系中，不存在第三 人与雇主共同侵权的，强调第三人为雇 主代位赔偿。
——劳动关系中，第三人和用人单 位分别侵权的实行双重赔偿，第三人和 用人单位共同侵权的实行一重赔偿（连 带责任）。
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