案例

    1998 年，某公司作为总承包人承包某公路工程后，将其中某小桥工程发包给某大桥工程局第二桥 梁工程处（简称工程处），7月 24日，工程处下属大桥项目经理部与某县第三建筑安装公司（简称三建 公司）下属的第五工区（简称五工区）签订建筑施工合同，约定该小桥工程（不包括基础钻孔桩）由 五工区施工，因五工区自身原因发生的工程质量及人身事故等所造成的损失费用由五工区自理。五工 区是三建公司的分支机构，三建公司具备与该承包项目相应的施工资质，并出具介绍信和印章刻制委 托书为五工区刻制了“某县第三建筑安装公司第五工区”公章。1999 年 6 月 1 日，工程处某大桥项目 经理部，应公安部门的要求，为该小桥建筑工地职工颁发《上岗证》、项目分包单位务工人员（包括民 工）颁发《施工证》，作为外来人口的登记证和工地出入证。卫某系五工区雇用的民工（未签订劳动合 同），在该小桥建筑工地劳动，并领取了《施工证》。

    1999 年 8 月 9 日上午8 时许，卫某在安装钢模时，被模板压伤，住院治疗 1 个月，经医院诊断为腰 骨 12 节错位，致使压迫腰椎神经，下肢不能活动。同年9 月 11 日，五工区与卫某亲属达成补偿协议书， 约定除卫某住院期间的医疗费、生活费约 1.4 万元已由五工区支付外，五工区再一次性补偿给卫某 3.5 万元，卫某亲属保证不再向五工区索要任何费用。2000年6月，卫某工伤经某市劳动能力鉴定委员会鉴 定，构成工伤伤残二级，需大部分护理。

    后经卫某申请，某劳动争议仲裁委裁决，工程处向卫某赔偿 21 万元。工程处不服裁决，向某市城 区法院起诉。2001年9月该法院认为，卫某与工程处之间没有劳动关系，而与三建公司有劳动关系，故 判决由三建公司承担赔偿责任，工程处不承担赔偿责任。卫某不服一审判决，向某市中级法院提起上 诉，要求工程处承担连带赔偿责任。其理由是，工程处给其颁发了《施工证》，这表明其与工程处有劳 动关系;依据《建筑法》（1997 年）第 45 条的规定，工程处作为总承包单位，应当对分包单位施工现场 即小桥工地施工现场的安全生产负责;工程处明知五工区无桥梁施工资质和法人资格，却向其转包工程。 在二审庭审期间，卫某的诉讼代理人发现并举证证明了某公司是总承包单位，工程处不是总承包单位 而是一级分包单位，三建公司不是一级分包单位而是二级分包单位的事实。2002年8月二审法院认为， 卫某与工程处之间不存在劳动关系，且无证据证明其受伤系工程处的侵权行为所致，故判决驳回上诉， 维持原判。

    此后，因三建公司濒临破产，失去履行该判决的能力，卫某不得不于 2004 年 7 月向省高级法院提 起申诉，要求工程处承担连带赔偿责任。该法院将此案交二审法院立案复查。二审法院经复查，于2005 年10月24日驳回卫某的再审申请，并认为，卫某与三建公司有事实劳动关系而与工程处不存在劳动关系，工伤待遇争议应受劳动法调整，故原判并无不当。

    法律分析 本案的法律关系和法律属性 卫某的劳动关系。卫某为五工区所雇用，而作为三建公司分支机构的五工 区不具备用人资格，三建公司具有法人 资格和用人资格，工程处与三建公司及 其五工区之间是工程分包关系。依据《关于如何确认临时用工主体的复函》（劳力办字〔1993〕17 号）和《关于如 何确认临时工用工主体的复函》（劳办 发〔1994〕109 号）文件关于如何认定 临时工用工主体的规定，五工区所雇用 的卫某，与三建公司存在劳动关系，而 与工程处不存在劳动关系。

    某公司、工程处、三建公司（五工 区）的民事关系。某公司、工程处、三 建公司（五工区）分别为总承包人、一 级分包人、二级分包人;某公司与工程 处签订的承包合同为一级分包合同;工 程处与作为三建公司分支机构的五工区 签订的承包合同，应当视为是工程处与 三建公司的承包合同，此为再分包合同（二级分包合同），由于违反了《建筑法》（1998 年 3 月 1 日起施行）第 29 条第 2 款禁止“分包单位将其承包的工程再分 包”的规定，应当定性为违法分包。 本案的法律属性。本案中劳动关系 和民事关系并存，故本案兼有劳动争议 和民事争议的属性。卫某的工伤事故发 生在卫某与三建公司的劳动关系和工程 处与三建公司的分包关系的运行过程中， 且工程处与三建公司的违法分包行为通 过三建公司与卫某的劳动关系作用于卫 某的工伤事故。也就是说，卫某的工伤事 故既是三建公司违反劳动安全义务的行 为所致，也是工程处与三建公司违法分 包的行为所致。故本案的劳动争议属性 与民事争议属性不可分割，且以劳动争 议属性为主。因此，本案的处理，除适用 劳动法外，还应当适用民法的有关规定。

    当时立法的不足本案的焦点问题: 第一，在由第三人导致工伤事故发 生的场合如何追究第三人的工伤赔偿责任，当时有效的立法对此没有提供直接 的法律依据。其不足主要表现在:

    其一，《企业职工工伤保险试行办 法》（劳部发〔1996〕266 号）除交通事 故工伤外，未就其他场合第三人的工伤 赔偿责任作出规定。

    其二，根据前述两个复函的规定， 在多层次承包关系中，底层次承包人所 使用的临时工发生工伤时，若底层次承 包人有用人资格的，就由其承担工伤赔 偿责任; 若底层次承包人无用人资格， 就由有用人资格的发包人（上层次承包 人）与其承担连带赔偿责任。这里排除 了劳动关系以外的发包人（上层次承包 人）作为第三人的赔偿责任。其缺陷是， 在多层次包工承包关系中，承包人的层 次越低，其赔偿能力就越小，当低层次 承包人（底层次承包人或其上层次承包 人）虽有用人资格却无赔偿能力时，劳 动者的工伤受偿权益就会落空。

    其三，《建筑法》第45条关于“施工 现场安全由总承包单位负责”，“分包单 位向总承包单位负责，服从总承包单位 对施工现场的安全生产管理”的规定，确 立了总承包单位对分包单位施工现场劳 动者的安全义务，但未规定总承包单位 违反此义务时对劳动者工伤的赔偿责任。 其四，《建筑法》虽然在第 29 条第 二款对“总承包单位将工程分包给不具 备相应资质条件的单位”，“分包单位将 其承包的工程再分包”作出禁止性规 定，但对违反此规定的分包所导致的工 伤事故如何赔偿的问题未作规定。 第二，在工伤事故是由于第三人过 错所导的情形下，排除第三人承担工伤赔偿责任是错误的。因为: 其一，只要求用人单位而不要求第 三人承担赔偿责任，不符合责任公平原则。 其二，在未参加工伤社会保险而雇主赔偿能力不足的情况下，劳动者的工 伤受偿权益就得不到保障;即使已参加 工伤社会保险，虽然劳动者的工伤受偿 权益可得到保障，但这与工伤社会保险的赔偿性质相悖，并且也损害了保险人 和被保险人的利益。

    其三，在工程承包中，如果只要求 作为用人单位的承包人而不要求有过错 的发包人或上层次承包人对工伤事故承 担连带赔偿责任，那将会对违法发包和 分包而不顾及安全生产的现象起放纵甚 至激励作用。一审、二审判决的评析 对于上述立法不足，有必要在法律 适用过程中依据法理和有关法律予以弥补。 民法与劳动法是一般法与特别法的关系，在民法和劳动法规定相异的场 合，优先适用劳动法;在劳动法未规定 而民法有规定的场合，如果民法有关规 定的适用不违背劳动法的宗旨，就应当 补充适用民法有关规定。

    依此原理，在处理工伤赔偿案件时， 应当补充适用民法有关规定处理第三人 承担工伤赔偿责任的问题。例如，在依 据劳动法确定低层次承包人基于劳动关 系对劳动者负有安全义务的同时，依据《建筑法》第 45 条的规定确定总承包人 基于总分包关系对分包人施工现场劳动 者负有安全义务，或者依据《建筑法》第29条第二款的规定确定总承包人或分包 人的违法分包行为，再依据《民法通则》 第 130条关于共同侵权人承担连带赔偿 责任的规定，认定总承包人与分包人、 上层次承包人与底层次承包人有共同侵 权行为，追究其连带赔偿责任。然而，一审判决只以劳动关系为依据 认定三建公司作为用人单位应当承担赔偿 责任，而忽视了工程处作为总承包人依据《建筑法》第45条规定对分包人施工现场 劳动者所负有的安全义务。二审判决在只 以劳动关系为依据认定三建公司作为用人 单位应当承担赔偿责任的同时，对庭审中 确认的工程处是分包人而不是总承包人的 事实未予考虑，并且忽视了《建筑法》第29条第二款“禁止分包单位将其承包的工 程再分包”的规定。

    一审、二审判决之所以如此，其原因在于认识上的错误:认为本案只是劳 动争议，而无视其所兼有的民事争议属 性;认为劳动争议案件只适用劳动法而 不能适用民，悖于在不违背劳动法宗 旨的前提下可补充适用民法的法理。 所以，本案的处理，在依据劳动法 的规定，认定三建公司基于其与卫某的 劳动关系对卫某负有工伤赔偿责任的同 时，还应当补充适用《建筑法》和《民 法通则》的有关规定。即，第一，工程 处作为分包人将工程再分包给三建公司 五工区，违反了《建筑法》第29条第二 款“禁止分包单位将其承包的工程再分 包”的规定，属于无效分包，其合同中 关于“因五工区自身原因发生的工程质 量及人身事故等所造成的损失费用由五 工区自理”的约定当然无效。对于违法、 无效分包过程中的卫某工伤事故，工程 处与三建公司的分包行为构成共同侵 权。第二，依据《民法通则》第 130 条关于共同侵权人承担连带责任规定， 工程处和三建公司应当对卫某工伤承担连带赔偿责任。

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