2003年第三届中文法学士同学代表请求我,能否为他们略写一二页作为毕业纪念,我想盛情难却,恭谨不如从命。辛辛学子四年的风风雨雨的艰辛,让我想到孔子的学生颜回:只要一盒饭、一飘水,住在陋巷,不改其乐,这是乐在他对自己行为目标的坚信上。为了你们以往对工作学习家庭三不误的难辛,为了你们追求目标的坚定信心,更为你们将来更为成功,我冒昧坦言几句,与你们共勉。
一、 温习教科书与专著,并力求改进解案的技术
温故而知新出自《论语.为政》,含义不言自明。毕业后尤其需要温习代表通说的、有案例有深度的教科书与专著。在解案时,对法律状况要全面分析并找出可适用的法条(往往会跨越部门法),即使有些法条可能会马上推定为不适用,仍需要找出每一可能适用的法条,并按法律适用或按精炼原则按次序进行推理。在按次序进行推理要注意鉴定的次序:在涉及两人关系的多个主要法条时,为了使法律鉴定具有目的性与逻辑性,一般将按以下顺序进行(以民法为例):1、合同的请求权;2、法律规定之债的请求权(指那些与合同关系像似的请求权),如culpa in controhendo –澳门民法典第219条,无因管理等;3、物权请求权;4、不当得利请求权;5、侵权请求权(包括其它责任,如:Gefaehrdungshaftung)。此外,没有推理与证明,大概的推定抑或武断往往会出错误。在进行推理时,将构成要件的内涵理解透彻,并要客观地与案情中被证实(而非推测的)的细节相印证,不能先入为主地、不适当地用构成要件引导案情的细节,或者将细节想当然地与构成要件对号入座。要提高参透论证中的难题的能力,提高辩别是否应从解析中引导到另一个法律规范的能力。在这方面除多解综合性的正规的教学案例(指那种完整地综合地呈现法律难题的案例)外,需要温习有深度的专著、论文与教科书。我希望澳门大学法学院以后会开设《案例解析技术》课程或在基础课中加强实践课的分量。
二、 研习澳门与相关先进国家的法典评论,了解大陆法内在的严谨性
从很早开始,法典就以附着的判例为外壳,几乎所有大陆法的法典都是通过判例来发展和变化每一条文的。既使是专家,如果只阅读法律条文,也已无法理解甚么是活的法律了,因此创立澳门逐条附有经典判例要点及优秀学说的法典评论是将来一个重要任务。而这种创立必须考虑澳门的福祉,必须立足对澳门法的母法法系,也即大陆法中的法律条文、判例、学说、批注书、教科书、惯例及其它法律实践(如公证人的实务、团体协议、交易惯例、普通契约条款、仲裁协议等)加以认真谦虚的整理与学习,考虑中国的国情,以激话澳门法,使之成为更有活力的法律。这个法典评论的工程,如果能在中国大陆启动,将为中国法学奠定完整的理论基础。东亚的日本与韩国曾经将德国的刑法典评论以及其他法典的评论翻译过来。目前较好的办法是翻译德国的Palandt之类的民法法典评论。实际上,我们(包括中国台湾、澳门)现在讨论的法理问题,在德国的法典评论中均能找到非常满意的理性的选择。个别西方国家提出的问题,德国在几十年前就已详尽地讨论清楚。
三、正视法的真实生活的发展
Oliver Wendell Holmes,Jr.在其名著《普通法》中说过:〝法的生活原本不是逻辑,法的生活原本是经验,是时代所感受的必要性,是主导的伦理与政治理论及公共秩序机构,甚至有意或无意地包括法官与其同胞共同承担的偏见,这些更多地与规范人的生活的法律规范有关,而不是与理智有关。法其实蕴含了一个跨越许多世纪的民族历史,人们不能将法看成为仅包含着僵硬的公理和数学教科书式的结论那样去对待它。〞("The life of the law has not been logic: it has been experience. The felt necessities of the
time,the prevalent moral and political theories,institutions of public policy, avowed or
unconscious, even prejudices which judges share with their fellowmen, have had a good
deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be
governd. The law embodies the story of a nation’s development through many centuries, and it can not be deal with as if it contained only
the axioms and corollaries of a book of mathematics”)这段话揭示了法的真实生活,事实上,由于短期的议会、多元社会的不同诉求、英美国家的判例方式以及信息社会的发展,试图让法典包罗万象,又能保证其体系理性的努力,已遇到挑战。德国的民法典的修订实践表明,近千条的民法的单行法是无法整合到具备严格的体系理性的德国民法典中的。即使是国外的先进理论,也需要消化,古人说得好:“事理因人言而悟者,有悟还有迷,总不如自悟之了了;意兴从外境而得者,有得还有失,总不如自得之休休”。因而,这就要求我们在接受大陆法系的精华同时,重视法的质的权衡,即重视对法律政策与利益进行富有远见的分析,摆脱不符合历史发展与现实需要的东西的束缚。不将法律当作数学教科书,以取得实体与程序上的公正。这是每一个国家与地区的共同需要。
曾记得亚历山大.大仲马说过〝开发人类智力的矿藏是少不了要由患难来促成的〞。我借此举杯祝你们:
十年风雨,荜路蓝缕,历经磨难,终见秋实。