The basic problem of the legal right is studied
征汉年
【摘要】
法律权利是权利体系中的核心组成部分。对于主体的应有权利来说，只有经过国家意志的中介，才能上升为法律权利体系，才能成为人的实际权利，即成为现实的有法律根据的权利。法律权利除具有权利共性的特征外，还有其自身的基本特征。法律权利的价值所在：它体现了一个国家对人之所以成为人的基本利益需求的尊重和基本人格独立的高度重视，体现了对人性之深层次的理解和关怀。在一个为民众谋福利的国度里，它是个人与集体、国家和社会之间的一个平衡点，它带来了自由、秩序与正义。
The legal right is a key component in the right system. As crude rightbecome the legal right
system undergo national intermediary of will , become people’s actual right. Legal right takes many formsin the right system by the angle many ways.
The legal right is besides having characteristic of right generality, and its one’s own essential feature. Value of the legal right: It reflect one country become basic
interests respect and basic personality independent great attention of demand of
people, profound understanding and care to the human. In a country that works for
the interests of people, it is an equalization point among individual, country and
society, it has brought freedom , order and justice.
【关键词】法律权利，形式，特征，正义，法理
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一、 引 言
法学是权利之学，权利是法学的核心范畴。美国著名法学家韦斯利•霍菲尔德（Wesley New Comb Hohfeld）在《司法推理中应用的基本法律概念》一书中说，“所有法律关系都可归结为‘权利’和‘义务’；而且这些范畴足以用来分析即使是最复杂的法律利益问题”。 为了能分析法律基本问题，对权利的研究成为法学的核心问题，也是法学的基本问题。文正邦先生认为：“权利，是法律机体的细胞，是法律大厦的基本构件，是真正的‘法律上之力’，法的领域都为它所穿透和吸引。因此，几乎可以这样说，认识了权利也就认识了法，揭示了权利的真谛也就揭示了法的真谛”。
权利体系是开放的具有层级性的动态体系，通过对不同形态的权利研究，才能发现权利现象发展的趋势。我们认为，从法社会学角度看，在一个现行的权利的体系中，习惯权利、道德权利和法规权利是常见的表现形式。权利的最初形式是 “习惯权利”。习惯权利主要是指人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会承袭下来的，表现为群体性、重复性自由行为的一种权利。也是抽象的“应有权利”的原始形态，“应有权利”涵盖“习惯权利”。马克思称之为“习惯权利”的其本质形态是“应有权利”，并认为法定权利即来源于这些“习惯权利”或“已有的权利”。“各种最自由的立法在处理私权方面，只限于把已有的权利固定起来并把它们提升为某种具有普遍意义的东西，而在没有这些权利的地方，他们也不会制定这些权利”。 亦即：立法者不是在创造权利，而只是在表达权利。可见“应有权利”比“法定权利”在内容和范围上要丰富和广泛得多。
如果说习惯权利、道德权利是同人的主体性原生地联系在一起的话，那么，现有权利则与一定的法律形式或规范相联系而存在。现有权利实际上就是法定权利，即法律意义上的权利或有法律根据的权利。法律性因素是现有权利区别于应有权利的重要之点。可以说，离开了现行法律的规定，就不存在现有权利。不过，现有权利作为统治阶级意志的集中体现，总是要以一定的法律形式或多或少地反映主体的直接社会权利要求（即应有权利），以便把社会生活纳入符合统治者需要的既定轨道上来。对于主体的应有权利来说，只有经过国家意志的中介，才能上升为法律权利体系，才能成为人的实际权利，即成为现实的有法律根据的权利。在这个意义上，我们可以一般地认为，只要有法律，就有法律上的权利。现有权利是应有权利的制度化、规范化形态。
凯尔森认为“法律规范使某人负有对某一别人作一定方式行为的事实，并不自然就意味着后者对前者的这种行为的权利，即要求他履行其义务原法律权利”。“如果权利是法律权利的话，它就必然是对某个别人行为，对别人在法律上负有义务的那样行为的权利，法律权利预定了某个别人的法律义务。这在我们说对别的某个人的行为的权利时是不证自明的”。 政府的目的通过创设权利而达到，即赋予个人下述权利：人身安全的权利、维护荣誉的权利、财产权以及在需要时获得帮助的权利。这些权利与各种侵犯行为相对应。法律若是未设立相应的义务便不能创设权利，未划定侵犯行为便不能创设权利与义务，未限制个人自由便不能命令或禁止某项行为 。这意味着，由于负有“创设权利”之责的立法者在立法时须奉行最大幸福的功利原则，而一方利益往往构成他方损害，故比较各种利益对于实现“幸福”的关系便成为立法的前提，立法的任务也就在于在比较权衡之后的结果中选择能带来最大幸福的利益上升为法律权利加以保护，同时将有碍于实现立法者目的的利益排除在法律之外。显然，阻碍该作业畅通的因素之一是权利蕴含道德价值的权利伦理观念，因为在权利伦理观念之下立法者将不得不承认“某些权利存在于立法之先、不能以立法来排除”，而无法被排除的权利仅以其道德性即取得正当法律地位，并不受制于“最大幸福”原则的裁剪。
其实 ，法律权利是风俗习惯和道德生活的外部沉淀物。法律的历史就是人类习惯和道德演进的历史。道德的实践倾向于造就良民和善人，尽管许多人对此不以为然。“我们强调法律和道德的差别只有一个目的，那就是为了研究和理解法律”。 法律体系的规则必然与道德规则和正义原则相联系，只有如此，法律权利的现象才能够得到解释。
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【写作年份】2006
【学科类别】法学理论 -> 法理学
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