案情：某学校因对房屋进行整修，将其一幢旧楼房的维修工程发包给王某、王某又将工程发包给董某，董某虽从事建筑维修工作多年，但没有取得相应资质，其雇请了冯某等10余民工进行房屋进行整修。去年5月30日，在施工过程中因无安全防护设施，冯某从约8米高的作业区摔下，造成冯某右大腿骨折、骨盆骨折、下颚骨粉碎性骨折、颅底骨骨折等多处骨折。冯某索赔无望，遂将某学校、王某、董某诉至法院。法院在审理过程中，查明某学校发包时知道王某、董某没有相应资质。
裁判：法院审理认为，作为发包人的学校明知接受发包的王某、董某没有相应资质而将拆除工程发包给他，违反了法定义务，对造成损害的后果与雇主具有共同过错，构成共同侵权，故应与王某、董某对雇员损害承担连带赔偿责任，遂判决某学校与王某、董某对冯某的医疗费、误工费、护理费、交通费等损失35722.4元，承担连带赔偿责任。
点评：雇主对雇员的工伤应当直接承担无过错责任，这点在现代民法理论和实践中均无疑义，但发包方既不是劳动合同的用人单位，也不是雇佣合同中的雇主，与被害人没有直接的法律关系，是否应对雇员的损害承担赔偿责任是一个值得探究的问题。法律没有规定发包方在此情况下承担无过错责任，那么是否应承担责任则需看其是否对损害结果有过错。《中华人民共和国安全生产法》第十六条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”第八十六条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期整改，没收违法所得；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”
根据上述法律可以看出，发包人知道或应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，那么他们的行为就违反了法定义务，发包人未尽选任义务的情况下，其存在过失，且该过错与损害结果有因果关系，根据侵权法的理论，应承担损害赔偿责任。而雇主不具有安全生产条件或者相应资质，亦有过错，二者构成共同侵权，故而承担连带责任。对此，今年五月一日施行的最高人民法院《关于人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十一条第二款明确规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”
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